Odkupowanie od banków długów hipotecznych, a polskie prawo - Windykacja.pl

Odkupowanie od banków długów hipotecznych, a polskie prawo


Ostatnia zmiana: 2008-05-27 14:54:16

Realizacja każdego ze sposobów sprzedaży wierzytelności (cesji wierzytelności, sekurytyzacji) budzi szereg kontrowersji, które są związane m.in. z kwestią tajemnicy bankowej, ochrony danych osobowych czy opłacalności przeprowadzenia procesu. Z uwagi na szereg niespójnych rozwiązań każdy z tych sposobów posiada szereg ograniczeń - m.in. podatkowych, prawnych i organizacyjnych, które mogą blokować rozwój tego segmentu rynku finansowego zarówno ze strony zbywców jak i nabywców. Analizując regulacje dotyczące sekurytyzacji wierzytelności bankowych należy zauważyć, że może ona, zgodnie z art. 92a ust. 1 ustawy Prawo bankowe, przybrać formę: umowy przelewu wierzytelności, umowy o subpartycypację.

Kontrowersje wokół tajemnicy bankowej


Przelew wierzytelności banku na towarzystwo funduszy inwestycyjnych tworzące fundusz sekurytyzacyjny albo na fundusz sekurytyzacyjny wymaga również uzyskania przez bank zgody dłużnika banku, będącego stroną czynności dokonanej z bankiem, jak również zgody dłużnika z tytułu zabezpieczenia wierzytelności banku wynikającej z dokonanej czynności oraz złożenia przez dłużnika oświadczenia o poddaniu się egzekucji na rzecz funduszu sekurytyzacyjnego, który nabędzie wierzytelność. Zarówno zgoda, jak i oświadczenie powinny być wyrażone w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Regulacja ta ustanawia więc znaczne odstępstwo od przelewu wierzytelności w rozumieniu art. 509 kc, zgodnie z którym zgoda dłużnika do przelewu nie jest wymagana, chyba że sprzeciwia się to ustawie, zastrzeżeniu umownemu albo właściwości zobowiązania.

Podwójny wymiar
Zastosowane przez ustawodawcę rozwiązanie ma w przypadku sekurytyzacji podwójny wymiar. Wymagana jest zgoda zarówno na przelew, jak i oświadczenie o poddaniu się egzekucji na rzecz funduszu, które w istocie należałoby uznać za zgodę na sam przelew - trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy dłużnik składa stosowne oświadczenie, a nie wyraża zgody na sam przelew, którego realizacja jest podstawą do wykorzystania oświadczenia. Należy jednak podkreślić, że wymóg złożenia stosownego oświadczenia o poddaniu się egzekucji na rzecz funduszu nie rodzi żadnych uprawnień po stronie nabywcy.

Fundusz bez uprawnień
Ustawodawca nie wyposażył funduszu sekurytyzacyjnego w uprawnienie do wystawiania odpowiedników bankowych tytułów egzekucyjnych. Nadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nabywca wierzytelności nie będzie mógł wykorzystać faktu, że w przedmiotowej sprawie toczyło się już postępowanie klauzulowe w sprawie nadania klauzuli na bankowym tytule egzekucyjnym. Nie przysługuje mu w takim przypadku prawo wnoszenia o nadanie klauzuli na nabywcę, gdyż nie jest bankiem. Jednak, zgodnie z art. 194 ustawy o funduszach inwestycyjnych, może wystawić wyciągi z ksiąg rachunkowych, który po spełnieniu określonych warunków, mają moc dokumentów urzędowych.

Bez zgody gdy...
Z obowiązku uzyskania zgody bank jest zwolniony tylko w przypadku przelewu wierzytelności z tytułu umów kredytu, jeśli kredytobiorca nie dotrzymał warunków udzielenia kredytu, określonych w umowie. Odstępstwo to wynika z art. 326 ustawy o funduszach inwestycyjnych i dotyczy tylko kredytów przeterminowanych. Innymi słowy - nie będzie to dotyczyło sytuacji, gdy przedmiotem przelewu miałyby być wierzytelności o podobnym charakterze, ale wynikające z np. umowy pożyczki hipotecznej. Ponadto bank w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy przelewu z towarzystwem funduszy inwestycyjnych tworzącym fundusz sekurytyzacyjny albo z funduszem sekurytyzacyjnym jest obowiązany powiadomić pisemnie dłużnika o fakcie zawarcia takiej umowy. Tym samym, dla dokonania przelewu wierzytelności na fundusz sekurytyzacyjny konieczne jest łączne spełnienie wszystkich przesłanek.

Ujawnienie danych
Niezależnie od tego wiele kontrowersji budzi fakt ujawniania danych osobowych objętych tajemnicą w procesie sprzedaży. O ile uprawnienie do ujawnienia jednoznacznie wynika z przepisów ustawy Prawo bankowe, o tyle tego upoważnienia brak w przypadku klasycznego przelewu wierzytelności. Wprawdzie podstaw do tej czynności można szukać w ustawie o ochronie danych osobowych czy ustawie z dnia 3 lutego 1993 r. o restrukturyzacji finansowej przedsiębiorstw i banków (Dz U 1993, Nr 18, poz. 82 z późn. zm.) w związku z ustawą Prawo bankowe dotyczyłoby to głównie wierzytelności uznanych za stracone z uwagi na krzyżowanie się przepisów.

Koszt uzyskania
Analizując istotne dla każdego przedsiębiorcy aspekty podatkowe dokonania transakcji należy podkreślić, że dla banku strata ze zbycia funduszowi sekurytyzacyjnemu albo towarzystwu funduszy inwestycyjnych tworzącemu fundusz sekurytyzacyjny wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek), stanowiąca różnicę pomiędzy kwotą uzyskaną ze zbycia a wartością wierzytelności z tytułu kredytów (pożyczek) stanowi koszt uzyskania przychodu do wysokości uprzednio utworzonej na tę część wierzytelności rezerwy zaliczonej do kosztów uzyskania przychodów. Ten pozytywny efekt podatkowy nie zostanie osiągnięty w przypadku dokonania przelewu wg prawa cywilnego czy przelania wierzytelności do SPV w formie spółki. Biorąc pod uwagę powyższe kwestie należy spodziewać się, iż banki decydując się na sprzedaż wierzytelności będą raczej wykorzystywać fundusze sekurytyzacyjne.

Cel i sposoby sprzedaży wierzytelności

Sprzedaż wierzytelności przez banki ma z reguły na celu pozyskanie kapitału na rozwijanie podstawowej działalności lub ograniczenie portfela wierzytelności trudnych. Nabywanie wierzytelności od banków może przyjąć dwojaką formę - cesji wierzytelności na podstawie art. 509 kc lub sekurytyzacji wierzytelności w oparciu o ustawę Prawo bankowe z dnia 29.08.1997 r. (Dz U 2002, Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) oraz ustawę o funduszach inwestycyjnych z dnia 27 maja 2004 r.(Dz U 2004, Nr 146, poz. 1546 z późn. zm.). O ile przelew wierzytelności według prawa cywilnego może dotyczyć jednostkowych należności i raczej nie interesowałby firm windykacyjnych o tyle sekurytyzacja, jako sposób optymalizacji adekwatności kapitałowej i instrument służący głównie zmniejszeniu ryzyka kredytowego a niejednokrotnie wyrafi nowana pożyczka, będzie dotyczył całych pakietów wierzytelności. Transakcja sekurytyzacyjna jest bowiem procesem skomplikowanym, wymagającym zaangażowania różnych służb w banku. Ze strony firm windykacyjnych, które tym procesem byłyby niewątpliwie zainteresowane, bardzo istotnym elementem będzie doświadczenie w zakresie przeprowadzania due dilligence, na podstawie którego nabywca będzie ustalał cenę zakupu.

Jakie koszty poniesie nabywca wierzytelności


Odrębnym problemem, który pojawia się w toku analizy ewentualnego zakupu wierzytelności są koszty operacji, które poniesie nabywca.

W przypadku zabezpieczeń z tytułu kredytu hipotecznego są to koszty przepisania hipoteki, które w przypadku przelewu wierzytelności wg KC wyniosą 150 zł za każdą hipotekę, a w przypadku funduszu sekurytyzacyjnego - 100 zł (art. 195 ust. 2 ustawy). Kwoty te w sposób znaczący wpływają na koszt transakcji. Niezależnie od tego nabywca będzie musiał przeprowadzić cały proces sądowy bez względu na fakt, czy wcześniej czynności w tym zakresie ponosił bank. Są to więc koszty opłaty sądowej oraz skarbowej, jeśli fundusz działałby przez profesjonalnego pełnomocnika. Analiza ograniczeń prawnych i kosztów finansowych prowadzi do konkluzji, że sprzedaż należności wynikających z kredytu hipotecznego byłaby opłacalna raczej w przypadku dokonania sekurytyzacji tych wierzytelności. Obecnie na polskim rynku odbyło się zaledwie kilka tego typu operacji w sektorze bankowym. W dużym stopniu było to wynikiem nadpłynności kapitałowej banków zwiększonej dodatkowo wdrożeniem Nowej Umowy Kapitałowej oraz brakiem doświadczeń w tym zakresie. Biorąc pod uwagę obecne uwarunkowania prawne w szczególności obowiązek uzyskania zgody dłużnika na przelew wierzytelności na rzecz funduszu należy spodziewać się, że banki będą zainteresowane sprzedażą tych wierzytelności, w których dłużnik nie wywiązuje się z postanowień umownych i to one będą znajdowały się w obszarze zainteresowań firm windykacyjnych.

Autor: Agnieszka Sobczyk, kierownik działu prawnego w kancelarii prawnej „LEXUS”

Źródło: Gazeta Finansowa

http://www.windykacja.pl/wiadomosci,odkupowanie-od-bankow-dlugow-hipotecznych-a-polskie-prawo.html