Od 1 stycznia 2004 r. w Kodeksie pracy funkcjonują przepisy art. 11(3) i art. 18(3a)-18(3e) zakazujące dyskryminacji w zatrudnieniu. Wcześniej funkcjonowały jedynie przepisy statuujące zasadę równego traktowania w zatrudnieniu kobiet i mężczyzn, nie odnoszące się do kwestii dyskryminacji z innych powodów niż płeć.
Wprowadzone zmiany wprowadziły do porządku prawnego zakaz dyskryminacji ze względu na inne kryteria. Zgodnie z art. 11(3) K.p. niedopuszczalna jest bezpośrednia lub pośrednia dyskryminacja w zatrudnieniu, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.
Wykładnia powołanego przepisu nastręcza wiele problemów w teorii i praktyce. Jego konstrukcja wskazuje na to, że konkretnie powołane kryteria dyskryminacyjne (rasa, religia itp.) nie stanowią katalogu zamkniętego, na co wskazuje użyte w art. 11(3) K.p. oraz art. 18(3a) § 1 sformułowanie „w szczególności”. Jednak w praktyce orzeczniczej, a nadmienić warto, że orzecznictwo w sprawach związanych z dyskryminacją w zatrudnieniu jest raczej skromne, stosunkowo rzadko spotyka się odniesienie do innych kryteriów dyskryminacyjnych niż płeć, wiek czy niepełnosprawność. Co więcej, z treści wielu orzeczeń można wywnioskować, że sądy raczej niechętnie dopatrują się dyskryminacji w zachowaniach, których przyczyną są inne kryteria niż wskazane w art. 11(3) K.p.
Za naruszenie przez pracodawcę zasady równości w zatrudnieniu w art. 18(3d) przewidziana jest sankcja w postaci odszkodowania w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalane na podstawie odrębnych przepisów. W określonych sytuacjach pracodawca musi się więc liczyć z koniecznością zapłaty odszkodowania znacznie wyższego niż w przypadku naruszenia innych przepisów prawa pracy. Określenie przez ustawodawcę jedynie minimalnego wymiaru odszkodowania wydaje się racjonalne, gdyż dyskryminacja – zwłaszcza długotrwała może prowadzić do niekorzystnego ukształtowania sytuacji materialnej pracownika a rozmiary tych dysproporcji nie są możliwe do przewidzenia.
Jednak uzyskanie odszkodowania przed sądem nie jest sprawą prostą, zwłaszcza gdy w grę wchodzą niejasne i słabo uchwytne kryteria dyskryminacyjne. Pracownik, nawet w sytuacji gdy oczywiste jest, że jego sytuacja zawodowa została ukształtowana w sposób rażąco odbiegający od sytuacji innych pracowników zatrudnionych w tym samym zakładzie pracy i na podobnym stanowisku ma problem z jednoznacznym wskazaniem kryterium dyskryminacyjnego. A to na nim właśnie spoczywa ciężar dowodu i wykazanie (lub przynajmniej uprawdopodobnienie) w toku procesu, że zastosowane wobec niego przez pracodawcę kryterium ma charakter dyskryminujący.
W wielu przypadkach mamy więc do czynienia z dyskryminacją z niewiadomych przyczyn, co utrudnia prowadzenie przed sądem postępowania dowodowego i znacznie ułatwia pracodawcy obronę. Na potwierdzenie warto powołać choćby orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2005 r. sygn. akt II PK 33/05, który stwierdza, że na zainteresowanym pracowniku spoczywa obowiązek wskazania odmiennego ukształtowania jego statusu, tak aby pracodawca mógł następnie dowodzić, że owo zróżnicowanie nie miało dyskryminacyjnego charakteru.
Nie sposób bowiem na serio wymagać od pracodawcy, aby potykał się z subiektywnym poczuciem jakiejś, choćby całkowicie wyimaginowanej, dyskryminacji i próbował każdemu pracownikowi, w tym także trapionemu zawyżoną samooceną własnej wartości na rynku pracy, wykazywać z góry, że nie dopuścił się wobec niego jakiegokolwiek aktu dyskryminacyjnego. Podobnie w orzeczeniu z dnia 3 września 2010 r. sygn. akt. I PK 72/1011 Sąd Najwyższy stwierdza, że dyskryminowaniem w rozumieniu art. 18(3a) § 1 K.p. jest nierówne traktowanie w zatrudnieniu z przyczyn określonych w tym przepisie i nie jest wystarczające powołanie się przez pracownika na bliżej nieokreślone „podłoże dyskryminacyjne".
Mało korzystne ukształtowanie pozycji pracownika w procesie zniechęca wielu do obrony swoich praw w oparciu o przepisy antydyskryminacyjne. Z tego względu pojawiają się głosy, że ciężar dowodu w tego typu sprawach powinien zostać wyraźnie odwrócony, w taki sposób, aby na pracowniku spoczywał jedynie dowód wykazania, że jego sytuacja w zatrudnieniu jest ukształtowana w sposób mniej korzystny niż sytuacja innych pracowników, co uprawdopodabnia zarzut dyskryminacji, natomiast zadaniem pracodawcy byłoby udowodnienie, że sytuacja taka wynika z innych przyczyn niż kryteria dyskryminacyjne.
Wskazanie przez pracodawcę konkretnych przyczyn gorszego traktowania pracownika ułatwiłoby sądowi dokonanie oceny, czy postępowanie takie jest uzasadnione, czy też stanowi niedozwoloną dyskryminację.
Autor: Przemysław Jamróz